Guardas de hecho

De la misma forma que la ley contempla en el artículo 172bis del Código Civil la posibilidad de que las personas titulares de la patria potestad, alegando circunstancias que les impiden temporalmente cuidar de sus hijos e hijas, deleguen la guarda de estos a la entidad pública, también la ley, reconociendo la guarda de hecho en su articulado, permite implícitamente que puedan hacer lo propio con un familiar o allegado, justificándose la delegación por el mismo tipo de motivos.

La referencia a la guarda de hecho de personas menores de edad se encuentra en los artículos 237 y ss. del Código Civil. Esta figura jurídica se utiliza fundamentalmente para reconocer de manera expresa la evidencia de que hay NNA que viven bajo la responsabilidad de personas distintas a sus progenitores, asumiendo estas personas todas o algunas de las funciones tutelares, pero no como consecuencia de una decisión judicial o administrativa, sino de un acuerdo de naturaleza exclusivamente privada (formalizado o no mediante un documento notarial) entre familiares o allegados.

Código Civil – Normativa sobre guarda de Hecho de personas menores de edad
Artículo 237.
  • Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
    Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.
  • Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172. En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.
Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad (art. 263 y 264 CC).

Artículo 265.

La guarda de hecho se extingue:

  • Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
  • Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
  • Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
  • Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

Para los Servicios Sociales -tanto SSC como SSE-, lo importante al conocer la existencia de un NNA que vive en una guarda de hecho será valorar si se está produciendo una situación de desprotección que le cause algún perjuicio. Para valorarlo no solo habrá que tener en cuenta los actos de los guardadores de hecho, sino también los de los progenitores (si existen o si se hacen presentes) y la relación entre progenitores-guardadores, además del efecto que todo ello tiene sobre el bienestar del NNA.

Pueden establecerse algunas pautas generales de actuación ante distintos tipos de casos, aunque siempre será precisa una evaluación individualizada de cada caso:

Se orientará a los guardadores de hecho a instancias judiciales para regularizar la situación a través de una tutela ordinaria. Cuando se considere oportuno, la solicitud podrá ser realizada por los SSE.

Se orientará a los guardadores al Juzgado de Familia para solicitar la correspondiente autorización judicial a través de un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 264 CC.).

Cuando esta situación provoque problemas importantes bien a los guardadores de hecho para ejercer la guarda o bien genere un daño significativo al NNA debido a la situación de incertidumbre en la que le coloca, y siempre y cuando se valore que los guardadores proporcionan una atención adecuada al NNA, se les orientará al Juzgado de Familia para solicitar un proceso de privación de patria potestad y posterior constitución de la tutela ordinaria, o la constitución de una guarda judicial definitiva o transitoria, caso de que no se den con claridad las condiciones para la privación de la patria potestad.

Si se detecta una situación de vulnerabilidad, riesgo leve o desprotección moderada hacia un NNA sin especial vulnerabilidad derivada del inadecuado ejercicio de la guarda por parte de los guardadores de hecho, corresponderá la intervención a los SSC. Intervendrán como en cualquier otro caso de NNA en riesgo, interponiendo los mecanismos correctores oportunos. No se procederá a la formalización del acogimiento por parte de los SSE. Se podrá orientar a los guardadores de hecho al juzgado caso de que deseen formalizar la situación del NNA, aun cuando el resultado judicial pudiera ser incierto, por la presencia de la situación de riesgo asociada y por la necesidad de informar de ella al juzgado.

Si se detecta una situación de desprotección de gravedad moderada hacia un NNA con especial vulnerabilidad, o de desprotección de gravedad elevada o muy elevada derivada del modo de ejercer la guarda por parte de los guardadores de hecho o de su imposibilidad para atender al NNA, los SSE deberán valorar cuál es la alternativa que mejor responde al interés del NNA: (a) su mantenimiento con los guardadores de hecho, siempre y cuando estén dispuestos a colaborar con el plan de intervención de los SSE, o (b) en caso contrario, la declaración de desamparo del NNA, la asunción de su tutela automática, y la búsqueda para él o ella una alternativa convivencial estable distinta a los guardadores de hecho.

Si se valora que el interés superior del NNA es permanecer con los guardadores de hecho, se derivará el caso a los SSC para que lleven a cabo la intervención de apoyo que resulte precisa para contrarrestar la situación de vulnerabilidad, riesgo leve o desprotección moderada. Siempre que sea posible, el proyecto de intervención social y educativo familiar deberá implicar, particularmente en los casos de desprotección moderada, no solo a los guardadores sino también a los progenitores. No se procederá a la formalización del acogimiento por parte de los SSE.

La intervención con el caso será asumida por los SSE. En este caso deberá valorarse cuál es la alternativa que mejor responde al interés del NNA: (a) su mantenimiento con los guardadores de hecho, siempre y cuando estén dispuestos a colaborar con el plan de intervención de los SSE y haya acuerdo por parte de los progenitores, o (b) la recuperación del ejercicio de la guarda por los progenitores, siempre y cuando estén dispuestos a colaborar con el plan de intervención de los SSE.

Si ninguna de las alternativas fuera viable o adecuada, se podrá proponer una guarda voluntaria, que será ejercida en una familia diferente a la guardadora de hecho o en un centro. La guarda voluntaria sólo podrá asumirse cuando exista compromiso de los progenitores de colaborar con un plan de intervención dirigido a recuperar la guarda en el plazo de tiempo más breve posible, inferior a dos años.

Cuando se valore que la situación va a evolucionar negativamente porque ni los guardadores ni los progenitores muestran colaboración suficiente con la propuesta de intervención de los SSE y que el NNA está sufriendo o en riesgo de sufrir un daño grave en su bienestar o desarrollo como consecuencia de la situación, se procederá a la declaración de desamparo, la asunción de su tutela automática y su acogimiento en otra familia o en un centro. Las causas a las que habrá que aludir en la declaración de desamparo deberán referirse tanto a los guardadores de hecho como a los progenitores, puesto que se considerará que estos últimos no han contrarrestado o no pueden contrarrestar la desprotección ocasionada por los guardadores por la circunstancia que sea.

Esta situación puede producirse cuando la guarda de hecho no es estable o permanente, sino intermitente, y es cuando el NNA vive bajo la responsabilidad de los progenitores cuando sufre desprotección de gravedad elevada o muy elevada. Los SSE podrán poner en marcha medidas de apoyo técnico a los progenitores o, si existiera desamparo, asumirán la tutela automática del NNA y formalizarán el acogimiento con los guardadores de hecho siempre y cuando estos hayan sido considerados adecuados. Esto podría llevarse a cabo aun cuando los guardadores de hecho presenten vulnerabilidad o riesgo leve, e incluso si presentaran indicadores de desprotección moderada si se valora que la permanencia del NNA con los guardadores responde a su interés superior y siempre que existan garantías de colaboración con el plan de intervención propuesto por los SSE.

Cuando la evolución de la situación así lo aconseje (transcurrido un plazo de tiempo suficiente no hay previsión de que los progenitores puedan volver a asumir la tutela del NNA, los acogedores proporcionan una atención adecuada a sus necesidades, y se valora conveniente dotar de estabilidad a la situación del NNA), los SSE podrán solicitar en el Juzgado de Familia la privación de la patria potestad y la asignación de la tutela ordinaria del NNA a los acogedores.

Si los progenitores pretenden finalizar abruptamente la guarda de hecho haciendo valer sus derechos sobre los de los guardadores de hecho, quedando el NNA como consecuencia en desamparo con ellos por la circunstancia que sea, los SSE podrán proceder a declarar el desamparo, asumir la tutela y formalizar o no el acogimiento familiar con los guardadores de hecho, en función de que se les considere adecuados como guardadores. Para que el caso esté bajo este supuesto, se han de tener datos fehacientes de que los progenitores que pretenden reanudar el ejercicio de la patria potestad se hallan afectados por graves problemas que les impiden ejercerla con garantías mínimas para el bienestar del NNA. Si no hay datos fehacientes que cuestionen gravemente a los progenitores, solo por un mero conflicto de intereses o por una mera duda de que el NNA pase a estar peor atendido por los progenitores que por los guardadores de hecho, no procederá actuación alguna de los Servicios Sociales, siendo en todo caso el conflicto objeto de un posible litigio judicial.

La formalización de un acogimiento familiar con unos guardadores de hecho solo se llevará a cabo cuando se haya constatado (1) desprotección de gravedad moderada, elevada o muy elevada por parte de los progenitores, e (2) interferencia o alto riesgo de interferencia en el cuidado proporcionado por los guardadores al NNA.

Como criterio general:

  • No se formalizará el acogimiento familiar si el NNA sufre desprotección de gravedad elevada o muy elevada derivada del comportamiento de sus guardadores.
  • Tampoco se formalizará si el NNA sufre desprotección de gravedad moderada derivada del comportamiento de sus guardadores, aunque podría considerarse hacerlo si:
    • No existe una alternativa factible y mejor para los intereses del NNA, y
    • Los guardadores aceptan colaborar en el plan de intervención propuesto por los SSE para corregir la situación, incluyendo su participación en servicios de apoyo.
  • Si no hay certezas, pero existen sospechas fundadas de desprotección de gravedad moderada, elevada o muy elevada con los guardadores, no se procederá a formalizar el acogimiento familiar. Se valorará la viabilidad y pertinencia de llevar a cabo una Valoración en intervención (sin formalización del acogimiento) con el objetivo de verificar o refutar las sospechas.

Hay casos en los que los progenitores, después de haber delegado la guarda en terceras personas de manera responsable, definida y concreta, pasado un tiempo y en muchas ocasiones presionados por los propios guardadores de hecho, solicitan a los SSE que asuman la guarda voluntaria del NNA y formalicen el acogimiento familiar.

Para que la transformación de la guarda de hecho en guarda voluntaria y acogimiento familiar sea posible, se tienen que dar las siguientes circunstancias:

  • existen motivos para considerar que sin el control institucional que supone la formalización del acogimiento familiar, la guarda de hecho se puede desestabilizar o perpetuar,
  • los progenitores asumen formalmente en la propia solicitud sus graves dificultades para la asunción de la guarda del NNA y se comprometen con su resolución en un plazo de tiempo determinado, aunque puedan existir dudas razonables respecto a su recuperabilidad, y
  • los guardadores de hecho han sido valorados como adecuados para el acogimiento.

La solicitud será denegada cuando la guarda de hecho curse sin inestabilidades ni amenazas, esté adecuadamente constituida, los progenitores velen por sus hijos e hijas, el problema sea concreto, y su resolución esté temporizada y abordada responsablemente. No hay, por lo tanto, ni problemas en el ejercicio de la guarda ni problemas relativos a la representación legal del NNA.

En ningún caso se formalizará un acogimiento familiar cuando los problemas sean exclusivamente económicos. En estas circunstancias, se favorecerá la búsqueda de apoyos por los SSC o por el órgano autonómico con competencia en materia de inclusión. Si no hubiera posibilidad de solucionar la problemática por esta vía y ello supusiera un riesgo de desprotección para el NNA, los SSE formalizarán una medida de Apoyo a la Familia. A través de este instrumento se atenderán las solicitudes de gastos extraordinarios que se consideren imprescindibles.