El interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su valoración

El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia) define el interés superior del menor como criterio primordial para todas las acciones y decisiones que le conciernan, concretándolo de la siguiente manera:

Artículo 2. Interés superior del menor.
  • Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

    Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
  • A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
    • La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
    • La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
    • La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
    • La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
  • Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
    • La edad y madurez del menor.
    • La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
    • El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
    • La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
    • La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

  • Artículo 2. Interés superior del menor.
  • En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

    En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

    Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
  • Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
    • Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
    • La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
    • La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.
    • La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
    • La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

La consideración de estos criterios, junto a los establecidos en la Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño (2013)1, puede concretarse en la atención a doce elementos que deberán ser tenidos en cuenta para la evaluación del interés superior del NNA, procediendo después a su valoración conjunta y conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad2:

Elementos a tener en cuenta para la evaluación del interés superior del NNA
1 Edad y madurez del NNA
  • ¿Qué edad tiene el NNA?
  • ¿Cuánto se va a alargar el proceso?
  • ¿Cómo va a afectar la decisión a la evolución futura del NNA?
  • Si es un niño/a pequeño, ¿cómo afectará la decisión al desarrollo de sus lazos emocionales y sus capacidades?
  • Si es un/a adolescente, ¿se está respetando su derecho a la intimidad con la decisión?
  • ¿Cómo de maduro es el NNA?
2 Necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación
  • ¿Pertenece el NNA a algún colectivo especialmente vulnerable?
  • ¿Está el proceso adaptado a las necesidades especiales del NNA?
  • Si es una niña, ¿se está tomando la decisión con perspectiva de género?
  • Si el niño/a tiene una discapacidad, ¿se está teniendo en cuenta la misma en la decisión? ¿Y la evolución de la condición?
  • Si es un NNA migrante no acompañado, ¿se está realizando el procedimiento en un idioma que conoce? ¿Se le ha asignado un tutor? ¿Se le está permitiendo acceder a los mismos derechos que a los NNA nacionales?
  • Si es un NNA refugiado, ¿se está siguiendo de forma adecuada el procedimiento de asilo?, ¿se le está otorgando la aten-ción psicológica necesaria?
3 Efecto irreversible del transcurso del tiempo en el desarrollo del NNA
  • ¿Está siendo el proceso lo suficientemente ágil? ¿Cómo está afectando el proceso al momento evolutivo del NNA?
  • ¿Cómo afectará la decisión al desarrollo futuro del NNA?
4 Necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del NNA, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro
  • ¿La medida es la mejor para integrar al NNA en su entorno?
  • ¿Se podrá revisar la decisión si las circunstancias del NNA cambian?
  • ¿La decisión favorece la estabilidad de la situación del NNA?
  • ¿La decisión permitirá minimizar la alteración en el bienestar del NNA que los cambios en su situación material puedan suponer?
  • Si el NNA es extranjero, ¿se han tomado las suficientes medidas para localizar a su familia?, ¿Es el reasentamiento en un tercer país la medida más favorable para su estabilidad y bienestar?
5 Preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con las capacidades y circunstancias personales del NNA
  • La decisión, ¿facilita la transición a la vida adulta?
  • La decisión, ¿facilitará la formación académica y profesional del NNA?
  • Cuando se trata de un NNA tutelado/a, ¿se le están dando lo conocimientos y medios necesarios para la vida independiente?
  • ¿Se le está orientando de forma que pueda ejercer sus derechos libremente?
  • La decisión, ¿tiene en cuenta la vulnerabilidad de esta etapa de transición?
6 Opinión del NNA
  • ¿Se ha escuchado al NNA?
  • ¿Se ha informado al NNA de forma comprensible acerca de la situación y su derecho a ser escuchado/a?
  • ¿Se ha adaptado el procedimiento de escucha a las necesidades específicas del NNA?
  • ¿Tiene el NNA capacidad para tener un juicio propio?
  • ¿Cuáles son los deseos y opiniones del NNA respecto a la decisión?
  • ¿Cuál es el peso que se da a la opinión del NNA en la decisión final?
7 Identidad del NNA (lo que abarca características como sexo, orientación sexual, origen nacional, religión, y creencias, identidad cultural y personalidad)
  • ¿Qué religión profesa el NNA?
  • ¿Con qué etnia se identifica?
  • ¿Existe alguna práctica cultural dañina a la que pueda ser sometido por su identidad?
  • ¿Cuál es su orientación sexual?
  • ¿Cuál es su identidad de género?
  • ¿Le sitúa su identidad en situación de vulnerabilidad? ¿Se adapta la decisión tomada a sus necesidades y características identitarias?
  • ¿Se permite al NNA expresar su identidad en libertad?
8 Preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones personales
  • ¿Se ha evaluado que el entorno familiar del NNA es seguro?
  • ¿Es lo mejor para el NNA permanecer con su familia?
  • ¿Existe algún riesgo para el desarrollo y bienestar del NNA si permanece con su familia?
  • ¿La decisión ayuda al refuerzo del entorno familiar del NNA?
  • Si se decide separar al NNA de la familia, ¿se han tomado todas las medidas posibles para evitarlo?, ¿es la opción necesaria?
  • ¿Se plantea intervenir con la familia para que el NNA pueda retornar a su entorno familiar?
  • ¿Se plantean medidas para que el NNA mantenga el contacto con su entorno?
9 Cuidado, protección y seguridad del NNA
  • ¿Se asegura la protección del NNA con esta decisión? ¿La decisión refuerza el bienestar emocional y físico del NNA?
  • ¿Contribuye la decisión a que el NNA tenga un nivel de vida adecuado para su desarrollo?
  • ¿Se está valorando el bienestar psicosocial del NNA? ¿Es el entorno del NNA el más favorable a su bienestar emocional y físico?
  • ¿Se promueve con la decisión el desarrollo adecuado del NNA?, ¿La decisión asegura que el NNA está protegido?
10 Derecho del NNA a la salud
  • ¿Está el NNA sano?
  • ¿Necesita el NNA un tratamiento médico?, ¿Tiene dicho tratamiento alguna contraindicación?, ¿Existen alternativas al tratamiento?
  • ¿Es el entorno del NNA el adecuado para su salud?
  • ¿Cómo afectará la decisión a la salud física y mental del niño?
  • Si se requiere hospitalización o internamiento del NNA para la provisión de atención especializada a su salud, ¿es la mejor opción para el NNA?, ¿Puede el NNA ejercer sus derechos mientras está internado?
  • Si es un NNA migrante no acompañado, ¿está su derecho a la salud protegido en igual medida que el de un NNA nacional?
  • Si la edad y madurez del NNA lo permiten, ¿se está respetando su derecho a la confidencialidad en el tratamiento?
  • Si es una adolescente embarazada, ¿es el entorno el mejor para su bienestar físico y mental? ¿servirá la decisión para garantizar su más alto nivel de salud hasta terminar el embarazo?
11 Derecho del NNA a la educación
  • ¿Está disfrutando el NNA de su derecho a la educación?
  • ¿Puede acceder el NNA a una educación de calidad en el periodo evolutivo en que se encuentra?
  • ¿Están sus progenitores o representantes legales ejerciendo su labor como educadores principales?
  • En el caso de NNA con discapacidad o necesidades especiales ¿están pudiendo recibir educación adaptada a sus necesidades?
1

https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/441/92/PDF/G1344192.pdf?OpenElement


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Martínez García, C. y del Moral Blasco, D. (2017) Guía para la evaluación y determinación del interés superior del niño. Cátedra Santander de Derecho y Menores. (https://www.comillas.edu/es/catedra-santander-de-los-derechos-del-nino-publicaciones/guia-para-la-evaluacion-y-determinacion-del-interes-superior-del-nino)