Gardas de feito

Da mesma forma que a lei contempla no artigo 172bis do Código Civil a posibilidade de que as persoas titulares da patria potestade, alegando circunstancias que lles impiden temporalmente coidar dos seus fillos e fillas, deleguen a garda destes á entidade pública, tamén a lei, recoñecendo a garda de feito no seu articulado, permite implicitamente que poidan facer o propio cun familiar ou achegado, xustificándose a delegación polo mesmo tipo de motivos.

A referencia á Garda de feito de persoas menores de idade atópase nos artigos 237 e ss. do Código Civil. Esta figura xurídica utilízase fundamentalmente para recoñecer de maneira expresa a evidencia de que hai NNA que viven baixo a responsabilidade de persoas distintas aos seus proxenitores, asumindo estas persoas todas ou algunhas das funcións tutelares, pero non como consecuencia dunha decisión xudicial ou administrativa, senón dun acordo de natureza exclusivamente privada (formalizado ou non mediante un documento notarial) entre familiares ou achegados.

Código Civil – Normativa sobre garda de feito de persoas menores de idade
Artigo 237.
  • Cando a autoridade xudicial teña coñecemento da existencia dun gardador de feito poderá requirirlle para que informe da situación da persoa e os bens do menor e da súa actuación en relación cos mesmos, podendo establecer as medidas de control e vixilancia que considere oportunas.
    Preventivamente, mentres se manteña a situación de garda de feito e ata que se constitúa a medida de protección adecuada, se procedese, poderanse outorgar xudicialmente facultades tutelares aos gardadores. Igualmente poderase constituír un acollemento temporal, sendo acolledores os gardadores.
  • Procederá a declaración de situación de desamparo dos menores cando, ademais desta circunstancia, déanse os orzamentos obxectivos de falta de asistencia contemplados no artigo 172. Nos demais casos, o gardador de feito poderá promover a privación ou suspensión da patria potestade, remoción da tutela ou o nomeamento de titor.
Artigo 238.

Serán aplicables á garda de feito do menor, con carácter supletorio, as normas da garda de feito das persoas con discapacidade (art. 263 e 264 CC).

Artigo 265.

A garda de feito extínguese:

  • Cando a persoa a quen se preste apoio solicite que este se organice doutro xeito.
  • Cando desaparezan as causas que a motivaron.
  • Cando o gardador desista da súa actuación, nese caso deberá poñelo previamente en coñecemento da entidade pública que no respectivo territorio teña encomendada as funcións de promoción da autonomía e asistencia ás persoas con discapacidade.
  • Cando, a solicitude do Ministerio Fiscal ou de quen se interese por exercer o apoio da persoa baixo garda, a autoridade xudicial considéreo conveniente.

Para os Servizos Sociais -tanto SSC como SSE-, o importante ao coñecer a existencia dun NNA que vive nunha garda de feito será valorar se se está producindo unha situación de desprotección que lle cause algún prexuízo. Para valoralo non só haberá que ter en conta os actos dos gardadores de feito, senón tamén os dos proxenitores (se existen ou se se fan presentes) e a relación entre proxenitores-gardadores, ademais do efecto que todo iso ten sobre o benestar do NNA.

Poden establecerse algunhas pautas xerais de actuación ante distintos tipos de casos, aínda que sempre será precisa unha avaliación individualizada de cada caso:

Orientarase aos gardadores de feito a instancias xudiciais para regularizar a situación a través dunha tutela ordinaria. Cando se considere oportuno, a solicitude poderá ser realizada polos SSE.

Orientarase aos gardadores ao Xulgado de Familia para solicitar a correspondente autorización xudicial a través dun expediente de xurisdición voluntaria (art. 264 CC.).

Cando esta situación provoque problemas importantes ben aos gardadores de feito para exercer a garda ou ben xere un dano significativo ao NNA debido á situación de incerteza na que lle coloca, e sempre e cando se valore que os gardadores proporcionan unha atención adecuada ao NNA, orientaráselles ao Xulgado de Familia para solicitar un proceso de privación de patria potestade e posterior constitución da tutela ordinaria, ou a constitución dunha garda xudicial definitiva ou transitoria, caso de que non se dean con claridade as condicións para a privación da patria potestade.

Se se detecta unha situación de vulnerabilidade, risco leve ou desprotección moderada cara a un NNA sen especial vulnerabilidade derivada do inadecuado exercicio da garda por parte dos gardadores de feito, corresponderá a intervención aos SSC. Intervirán como en calquera outro caso de NNA en risco, interpoñendo os mecanismos correctores oportunos. Non se procederá á formalización do acollemento por parte dos SSE. Poderase orientar aos gardadores de feito ao xulgado caso de que desexen formalizar a situación do NNA, aínda cando o resultado xudicial puidese ser incerto, pola presenza da situación de risco asociada e pola necesidade de informar dela ao xulgado.

Se se detecta unha situación de desprotección de gravidade moderada cara a un NNA con especial vulnerabilidade, ou de desprotección de gravidade elevada ou moi elevada derivada do modo de exercer a garda por parte dos gardadores de feito ou da súa imposibilidade para atender ao NNA, os SSE deberán valorar cal é a alternativa que mellor responde o interese do NNA: (a) o seu mantemento cos gardadores de feito, sempre e cando estean dispostos a colaborar co plan de intervención dos SSE, ou (b) en caso contrario, a declaración de desamparo do NNA, a asunción da súa tutela automática, e a procura para el ou ela unha alternativa convivencial estable distinta aos gardadores de feito.

Se se valora que o interese superior do NNA é permanecer cos gardadores de feito, derivarase o caso aos SSC para que leven a cabo a intervención de apoio que resulte precisa para contrarrestar a situación de vulnerabilidade, risco leve ou desprotección moderada. Sempre que sexa posible, o proxecto de intervención social e educativo familiar deberá implicar, particularmente nos casos de desprotección moderada, non só aos gardadores senón tamén aos proxenitores. Non se procederá á formalización do acollemento por parte dos SSE.

A intervención co caso será asumida polos SSE. Neste caso deberá valorarse cal é a alternativa que mellor responde o interese do NNA: (a) o seu mantemento cos gardadores de feito, sempre e cando estean dispostos a colaborar co plan de intervención dos SSE e haxa acordo por parte dos proxenitores, ou (b) a recuperación do exercicio da garda polos proxenitores, sempre e cando estean dispostos a colaborar co plan de intervención dos SSE.

Se ningunha das alternativas fose viable ou adecuada, poderase propoñer unha garda voluntaria, que será exercida nunha familia diferente á gardadora de feito ou nun centro. A garda voluntaria só poderá asumirse cando exista compromiso dos proxenitores de colaborar cun plan de intervención dirixido a recuperar a garda no prazo de tempo máis breve posible, inferior a dous anos.

Cando se valore que a situación vai evolucionar negativamente porque nin os gardadores nin os proxenitores mostran colaboración suficiente coa proposta de intervención dos SSE e que o NNA está a sufrir ou en risco de sufrir un dano grave no seu benestar ou desenvolvemento como consecuencia da situación, procederase á declaración de desamparo, a asunción da súa tutela automática e o seu acollemento noutra familia ou nun centro. As causas ás que haberá que aludir na declaración de desamparo deberán referirse tanto aos gardadores de feito como aos proxenitores, posto que se considerará que este últimos non contrarrestaron ou non poden contrarrestar a desprotección ocasionada polos gardadores pola circunstancia que sexa.

Esta situación pode producirse cando a garda de feito non é estable ou permanente, senón intermitente, e é cando o NNA vive baixo a responsabilidade dos proxenitores cando sofre desprotección de gravidade elevada ou moi elevada. Os SSE poderán poñer en marcha medidas de apoio técnico aos proxenitores ou, se existise desamparo, asumirán a tutela automática do NNA e formalizarán o acollemento cos gardadores de feito sempre e cando estes fosen considerados adecuados. Isto podería levarse a cabo aínda cando os gardadores de feito presenten vulnerabilidade ou risco leve, e mesmo se presentasen indicadores de desprotección moderada se se valora que a permanencia do NNA cos gardadores responde o seu interese superior e sempre que existan garantías de colaboración co plan de intervención proposto polos SSE.

Cando a evolución da situación así o aconselle (transcorrido un prazo de tempo suficiente non hai previsión de que os proxenitores poidan volver asumir a tutela do NNA, os acolledores proporcionan unha atención adecuada ás súas necesidades, e valórase conveniente dotar de estabilidade á situación do NNA), os SSE poderán solicitar no Xulgado de Familia a privación da patria potestade e a asignación da tutela ordinaria do NNA aos acolledores.

Se os proxenitores pretenden finalizar abruptamente a garda de feito facendo valer os seus dereitos sobre os dos gardadores de feito, quedando o NNA como consecuencia en desamparo con eles pola circunstancia que sexa, os SSE poderán proceder a declarar o desamparo, asumir a tutela e formalizar ou non o acollemento familiar cos gardadores de feito, en función de que se lles considere adecuados como gardadores. Para que o caso estea baixo este suposto, hanse de ter datos fidedignos de que os proxenitores que pretenden renovar o exercicio da patria potestade áchanse afectados por graves problemas que lles impiden exercela con garantías mínimas para o benestar do NNA. Se non hai datos fidedignos que cuestionen gravemente aos proxenitores, só por un mero conflito de intereses ou por unha mera dúbida de que o NNA pase a estar peor atendido polos proxenitores que polos gardadores de feito, non procederá actuación algunha dos Servizos Sociais, sendo en todo caso o conflito obxecto dun posible litixio xudicial.

A formalización dun acollemento familiar cuns gardadores de feito só levará a cabo cando se constatou (1) desprotección de gravidade moderada, elevada ou moi elevada por parte dos proxenitores, e (2) interferencia ou alto risco de interferencia no coidado proporcionado polos gardadores ao NNA.

Como criterio xeral:

  • Non se formalizará o acollemento familiar se o NNA sofre desprotección de gravidade elevada ou moi elevada derivada do comportamento dos seus gardadores.
  • Tampouco se formalizará se o NNA sofre desprotección de gravidade moderada derivada do comportamento dos seus gardadores, aínda que podería considerarse facelo se:
    • Non existe unha alternativa factible e mellor para os intereses do NNA, e
    • Os gardadores aceptan colaborar no plan de intervención proposto polos SSE para corrixir a situación, incluíndo a súa participación en servizos de apoio.
  • Se non hai certezas, pero existen sospeitas fundadas de desprotección de gravidade moderada, elevada ou moi elevada cos gardadores, non se procederá a formalizar o acollemento familiar. Valorarase a viabilidade e pertinencia de levar a cabo unha Valoración na intervención (sen formalización do acollemento) co obxectivo de verificar ou refutar as sospeitas.

Hai casos nos que os proxenitores, despois de delegar a garda en terceiras persoas de maneira responsable, definida e concreta, pasado un tempo e en moitas ocasións presionados polos propios gardadores de feito, solicitan aos SSE que asuman a garda voluntaria do NNA e formalicen o acollemento familiar.

Para que a transformación da garda de feito en garda voluntaria e acollemento familiar sexa posible, téñense que dar as seguintes circunstancias:

  • existen motivos para considerar que sen o control institucional que supón a formalización do acollemento familiar, a garda de feito pódese desestabilizar ou perpetuar,
  • os proxenitores asumen formalmente na propia solicitude as súas graves dificultades para a asunción da garda do NNA e comprométense coa súa resolución nun prazo de tempo determinado, aínda que poidan existir dúbidas razoables respecto á súa recuperabilidade
  • os gardadores de feito foron valorados como adecuados para o acollemento.

A solicitude será denegada cando a garda de feito curse sen inestabilidades nin ameazas, estea adecuadamente constituída, os proxenitores velen polos seus fillos e fillas, o problema sexa concreto, e a súa resolución estea temporizada e abordada responsablemente. Non hai, por tanto, nin problemas no exercicio da garda nin problemas relativos á representación legal do NNA.

En ningún caso formalizarase un acollemento familiar cando os problemas sexan exclusivamente económicos. Nestas circunstancias, favorecerase a procura de apoios polos SSC ou polo órgano autonómico con competencia en materia de inclusión. Se non houbese posibilidade de solucionar a problemática por esta vía e iso supuxese un risco de desprotección para o NNA, os SSE formalizarán unha medida de Apoio á Familia. A través deste instrumento atenderanse as solicitudes de gastos extraordinarios que se consideren imprescindibles.