Garda de feito e outras gardas

Dáse cando a persoa menor de idade está de feito baixo o coidado de alguén distinto dos/as seus/súas proxenitores/as ou titores/as (por exemplo, unha tía ou un veciño) co consentimento expreso ou tácito destes (por exemplo, emigraron e deixaron un fillo cun veciño) ou por ausencia destes (por exemplo, morreron e o fillo convive cunha tía) e sen existir aínda ningún tipo de resolución administrativa nin xudicial.

A súa regulación actual está nos artigos 237 e 238 CC e, en menor medida, no artigo 12.3 LDCG e 43.2 D 42/2000.

ATENCIÓN: Garda de feito, delegación de garda, garda provisional. Unha garda de feito non é unha delegación de garda.

  • A delegación de garda está prevista para estancias, saídas de fin de semana ou vacacións, está recollida expresamente no artigo 172.ter.3 CC: "A Entidade Pública poderá acordar, en relación co menor en acollida familiar ou residencial, cando sexa conveniente ao seu interese, estancias, saídas de fins de semana ou de vacacións con familias ou con institucións dedicadas a estas funcións. Para ese efecto só se seleccionará a persoas ou institucións adecuadas ás necesidades do menor. Ditas medidas deberán ser acordadas una vez sexa ouvido o menor se tiver suficiente madurez e, en todo caso, se fose maior de doce anos", documentándose e comunicándose como se recolle nese artigo. Remata cando remata a delegación.
  • A garda provisional dáse cando, "En cumprimento da obriga de prestar a atención inmediata, a Entidade Pública poderá asumir a garda provisional dun menor mediante resolución administrativa, e comunicarao ao Ministerio Fiscal, procedendo simultaneamente a practicar as dilixencias precisas paira identificar ao menor, investigar as súas circunstancias e constatar, no seu caso, a situación real de desamparo. / Tales dilixencias realizaranse no prazo máis breve posible, durante o cal deberá procederse, no seu caso, á declaración da situación de desamparo e consecuente asunción da tutela ou á promoción da medida de protección procedente. Se existisen persoas que, polas súas relacións co menor ou por outras circunstancias, puidesen asumir a tutela en interese deste, promoverase o nomeamento de titor conforme ás regras ordinarias". E, de non facerse, debería instalo o Ministerio Fiscal (artigo 172.4 CC). Esta garda provisional cesa polas mesmas causas da tutela (artigo 172.5 CC).

  • Os/as proxenitores/as manteñen igualmente a PP e manteñen tamén os deberes de garda, é dicir, poden libremente levar con eles ao fillo ou filla menor de idade en calquera momento mentras dure a garda de feito.
  • Cando a autoridade xudicial teña coñecemento da existencia dun gardador de feito poderá requirilo para que informe da situación persoal e patrimonial da persoa menor de idade e da súa actuación, podendo establecer as medidas de control e vixiancia que considere oportunas.
  • Preventivamente, mentres se manteña a situación de garda de feito e ata que se constitúa a medida de protección adecuada, se procedese, poderanse outorgar xudicialmente facultades tutelares aos/ás gardadores/as ou constituír un acollemento temporal, sendo acolledores os gardadores.
  • Procederá a declaración de situación de desamparo cando, ademais desta circunstancia, déanse os presupostos obxectivos de falta de asistencia contemplados no artigo 172 CC.
  • Nos demais casos, os/as gardadores/as de feito poderán promover a privación ou suspensión da PP, remoción da tutela ou o nomeamento de titor/es e/ou titora/s.
  • Finalmente, serán aplicables á garda de feito dunha persoa menor de idade, con carácter supletorio, as normas da garda de feito das persoas con discapacidade (artigo 238 CC).
  • Pola súa banda, a Administración procurará ademais a formalización da situación da persoa menor promovendo a medida de protección que corresponda, é dicir, deberá de intervir para regularizar esa situación mediante algunha destas medidas de protección legalmente previstas (artigos 12.3 LDCG e 43.2 D 42/2000).

ATENCIÓN: ¿Garda de feito ou desamparo?. Os actuais artigos 237 e 238 CC están vixentes dende o 3 de setembro de 2021, logo da súa modificación pola Lei 8/2021, de 2 de xuño, pola que se reforma a lexislación civil y procesual para o apoio ás persoas con discapacidade no exercicio da súa capacidade xurídica. Antes a regulación da garda de feito suscitaba dúbidas, resoltas da seguinte maneira: "cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección" (doctrina fixada pola STS de 27 de outubro de 2014). Malia ter mudado a norma, o criterio posiblemente siga sendo de aplicación e, polo feito de haber garda de feito, nin excluír nin impor a situación de desamparo, debendo avaliar as circunstancias concretas.

En Galicia hai uns criterios específicamente desenvoltos en https://politicasocial.xunta.gal/sites/w_polso/files/proteccion/elemento4.html

A garda de feito dura ata o momento de regularizarse esa situación:

  • Ou ben pola actuación dos/as propios/as proxenitores/as ouo titores/as levando á persoa menor de idade con eles/as.
  • Ou ben pola actuación da Administración ou do Xulgado, declarando o desamparo e formalizando a tutela administrativa ou ordinaria e, se fose o caso, constituíndo un acollemento.
  • Ou ben por circunstancias excepcionais como a renuncia ou a morte do/a gardador/a ou da persoa menor de idade.
  • Ou ben pola maioría de idade da persoa menor de idade.