O interese superior de los nenos, nenas y adolescentes e a súa valoración

Última actualización - 16/10/2023

16/10/2023

Correción de textos

O artigo 2 da Lei Orgánica 1/1996, do 15 de xaneiro, de Protección Xurídica do Menor (na redacción dada pola Lei 26/2015, do 28 de xullo, de modificación do sistema de protección á infancia e á adolescencia e Lei Orgánica 8/2021, do 4 de xuño, de protección integral á infancia e a adolescencia fronte á violencia) define o interese superior do menor como criterio primordial para todas as accións e decisións que lle concirnan, concretándoo da seguinte maneira:

Artigo 2. Interese superior do menor.
  • Todo menor ten dereito a que o seu interese superior sexa valorado e considerado como primordial en todas as accións e decisións que lle afecten, tanto no ámbito público como privado. Na aplicación da presente lei e demais normas que lle afecten, así como nas medidas concernentes aos menores que adopten as institucións, públicas ou privadas, os Tribunais, ou os órganos lexislativos primará o interese superior dos mesmos sobre calquera outro interese lexítimo que puidese concorrer. As limitacións á capacidade de obrar dos menores interpretaranse de forma restritiva e, en todo caso, sempre no interese superior do menor.
  • A efectos da interpretación e aplicación en cada caso do interese superior do menor, teranse en conta os seguintes criterios xerais, sen prexuízo dos establecidos na lexislación específica aplicable, así como daqueloutros que poidan estimarse adecuados atendendo ás circunstancias concretas do suposto:
    • A protección do dereito á vida, supervivencia e desenvolvemento do menor e a satisfacción das súas necesidades básicas, tanto materiais, físicas e educativas como emocionais e afectivas.
    • A consideración dos desexos, sentimentos e opinións do menor, así como o seu dereito para participar progresivamente, en función da súa idade, madurez, desenvolvemento e evolución persoal, no proceso de determinación do seu interese superior.
    • A conveniencia de que a súa vida e desenvolvemento teña lugar nunha contorna familiar adecuada e libre de violencia. Priorizarase a permanencia na súa familia de orixe e preservarase o mantemento das súas relacións familiares, sempre que sexa posible e positivo para o menor. En caso de acordarse unha medida de protección, priorizarase o acollemento familiar fronte ao residencial. Cando o menor fose separado do seu núcleo familiar, valoraranse as posibilidades e conveniencia do seu retorno, tendo en conta a evolución da familia desde que se adoptou a medida protectora e primando sempre o interese e as necesidades do menor sobre as da familia.
    • A preservación da identidade, cultura, relixión, conviccións, orientación e identidade sexual ou idioma do menor, así como a non discriminación do mesmo por estas ou calquera outras condicións, incluída a discapacidade, garantindo o desenvolvemento harmónico da súa personalidade.
  • Estes criterios ponderaranse tendo en conta os seguintes elementos xerais:
    • A idade e madurez do menor.
    • A necesidade de garantir a súa igualdade e non discriminación pola súa especial vulnerabilidade, xa sexa pola carencia de contorna familiar, sufrir malos tratos, a súa discapacidade, a súa orientación e identidade sexual, a súa condición de refuxiado, solicitante de asilo ou protección subsidiaria, a súa pertenza a unha minoría étnica, ou calquera outra característica ou circunstancia relevante.
    • O irreversible efecto do transcurso do tempo no seu desenvolvemento.
    • A necesidade de estabilidade das solucións que se adopten para promover a efectiva integración e desenvolvemento do menor na sociedade, así como de minimizar os riscos que calquera cambio de situación material ou emocional poida ocasionar na súa personalidade e desenvolvemento futuro.
    • A preparación do tránsito á idade adulta e independente, de acordo con as súas capacidades e circunstancias persoais.
  • En caso de concorrer calquera outro interese lexítimo xunto ao interese superior do menor deberán priorizarase as medidas que, respondendo a este interese, respecten tamén os outros intereses lexítimos presentes.

    No caso de que non poidan respectarse todos os intereses lexítimos concorrentes, deberá primar o interese superior do menor sobre calquera outro interese lexítimo que puidese concorrer.

    As decisións e medidas adoptadas en interese superior do menor deberán valorar en todo caso os dereitos fundamentais doutras persoas que puidesen verse afectados.
  • Toda resolución de calquera orde xurisdicional e toda medida no interese superior da persoa menor de idade deberá ser adoptada respectando as debidas garantías do proceso e, en particular:
    • Os dereitos do menor para ser informado, oído e escoitado, e a participar no proceso de acordo con a normativa vixente.
    • A intervención no proceso de profesionais cualificados ou expertos. En caso necesario, estes profesionais han de contar coa formación suficiente para determinar as específicas necesidades dos nenos con discapacidade. Nas decisións especialmente relevantes que afecten o menor contarase co informe colexiado dun grupo técnico e multidisciplinar especializado nos ámbitos adecuados.
    • A participación de proxenitores, titores ou representantes legais do menor ou dun defensor xudicial se houbese conflito de interese ou discrepancia con eles e do Ministerio Fiscal no proceso en defensa dos seus intereses. Presumirase que existe un conflito de interese cando a opinión da persoa menor de idade sexa contraria á medida que se adopte sobre ela ou supoña unha restrición dos seus dereitos.
    • A adopción dunha decisión que inclúa na súa motivación os criterios utilizados, os elementos aplicados ao ponderar os criterios entre si e con outros intereses presentes e futuros, e as garantías procesuais respectadas.
    • A existencia de recursos que permitan revisar a decisión adoptada que non considerase o interese superior do menor como primordial ou no caso en que o propio desenvolvemento do menor ou cambios significativos nas circunstancias que motivaron dita decisión fagan necesario revisala. Os menores gozarán do dereito á asistencia xurídica gratuíta nos casos legalmente previstos.

A consideración destes criterios, xunto aos establecidos na Observación Xeral 14 do Comité de Dereitos do Neno (2013), pode concretarse na atención a doce elementos que deberán ser tidos en conta para a avaliación do interese superior do NNA, procedendo despois á súa valoración conxunta e conforme aos principios de necesidade e proporcionalidade Ver (Martínez García, C. y del Moral Blasco, D. (2017) Guía para la evaluación y determinación del interés superior del niño. Cátedra Santander de Derecho y Menores):

Elementos a ter en conta para a evaliación do interese superior do NNA
1 Idade e madurez do NNA
  • Que idade ten o NNA?
  • Canto se vai alongar o proceso?
  • Como vai afectar a decisión á avaliación futura do NNA?
  • Si é un/ha niño/a pequeno/a, como afectará a decisión ao desenvolvemento dos seus lazos emocionais e as súas capacidades?
  • Si é un/ha adolescente, Estase a respectar o seu dereito á intimidade coa decisión?
  • Como de maduro é o NNA?
2 Necesidade de garantir a súa igualdade e non a discriminación
  • Pertence o NNA a algún colectivo especialmente vulnerable?
  • Está o proceso adaptado ás necesidades especiais do NNA?
  • Si é unha nena, estase tomando a decisión con perspectiva de xénero?
  • Si é neno/a ten unha discapacidade, estase tendo en conta a mesma na decisión? E a evolución da condición?
  • Si é un NNA migrante no acompañado, estase realizando o procedemento nun idioma que coñece? Asignóuselle un titor? Estáselle permitindo acceder aos mesmos dereitos que aos NNA nacionais?
  • Si é un NNA refuxiado, estáselle seguindo de forma adecuada o procedemento de asilo?, estáselle outorgando a atención psicolóxica necesaria?
3 Efecto irreversible do transcurso do tempo no desenvolvemento do NNA
  • Está a ser o proceso o suficientemente áxil? Como está a afectar o proceso ao momento evolutivo do NNA?
  • Como afectará a decisión ao desenvolvemento futuro do NNA?
4 Necesidade de estabilidade das solucións que se adopten para promover a efectiva integración e desenvolvemento do NNA, así como de minimizar os riscos que calquera cambio de situación material ou emocional poida ocasionar na súa personalidade e desenvolvemento futuro
  • A medida é a mellor para integrar ao NNA na súa contorna?
  • Poderase revisar a decisión se as circunstancias do NNA cambian?
  • A decisión favorece a estabilidade da situación do NNA?
  • A decisión permitirá minimizar a alteración no benestar do NNA que os cambios na súa situación material poidan supoñer?
  • Se o NNA é estranxeiro, tomáronse as suficientes medidas para localizar á súa familia?, É o reasentamento nun terceiro país a medida máis favorable para a súa estabilidade e benestar?
5 Preparación do tránsito á idade adulta e independente, de acordo coas capacidades e circunstancias persoais do NNA
  • A decisión, facilita a transición á vida adulta?
  • A decisión, facilitará a formación académica e profesional do NNA?
  • Cando se trata dun NNA tutelado/a, estánselle dando o coñecementos e medios necesarios para a vida independente?
  • Estáselle orientando de forma que poida exercer os seus dereitos libremente?
  • A decisión, ten en conta a vulnerabilidade desta etapa de transición?
6 Opinión do NNA
  • Escoitouse ao NNA? /li>
  • Informouse ao NNA de forma comprensible acerca da situación e o seu dereito para ser escoitado/a?
  • Adaptouse o procedemento de escoita ás necesidades específicas do NNA?
  • Ten o NNA capacidade para ter un xuízo propio?
  • Cales son os desexos e opinións do NNA respecto a a decisión?
  • Cal é o peso que se dá á opinión do NNA na decisión final?
7 Identidade do NNA (o que abarca características como sexo, orientación sexual, orixe nacional, relixión, e crenzas, identidade cultural e personalidade)
  • Que relixión profesa o NNA?
  • Con que etnia identifícase?
  • Existe algunha práctica cultural daniña á que poida ser sometido pola súa identidade?
  • Cal é a súa orientación sexual?
  • Cal é a súa identidade de xénero?
  • Sitúalle a súa identidade en situación de vulnerabilidade? Adáptase a decisión tomada ás súas necesidades e características identitarias?
  • Permítese ao NNA expresar a súa identidade en liberdade?
8 Preservación do entorno familiar e mantemento das relacións persoais
  • Avaliouse que a contorna familiar do NNA é seguro?
  • É o mellor para o NNA permanecer coa súa familia?
  • Existe algún risco para o desenvolvemento e benestar do NNA se permanece coa súa familia?
  • A decisión axuda ao reforzo da contorna familiar do NNA?
  • Se se decide separar ao NNA da familia, tomáronse todas as medidas posibles para evitalo?, é a opción necesaria?
  • Se plantean intervir coa familia para que o NNA poida retornar á súa contorna familiar?
  • Se plantean medidas para que o NNA manteña o contacto coa súa contorna?
9 Coidado, protección e seguridade do NNA
  • Asegúrase a protección do NNA con esta decisión? A decisión reforza o benestar emocional e físico do NNA?
  • Contribúe a decisión a que o NNA teña un nivel de vida adecuado para o seu desenvolvemento?
  • Está a valorarse o benestar psicosocial do NNA? É a contorna do NNA o máis favorable ao seu benestar emocional e físico?
  • Promóvese coa decisión o desenvolvemento adecuado do NNA?, A decisión asegura que o NNA está protexido?
10 Dereito do NNA á saúde
  • Está o NNA san?
  • Necesita o NNA un tratamento médico?, Ten devandito tratamento algunha contraindicación?, Existen alternativas ao tratamento?
  • É a contorna do NNA o adecuado para a súa saúde?
  • Como afectará a decisión á saúde física e mental do neno?
  • Se se require hospitalización ou internamento do NNA para a provisión de atención especializada á súa saúde, é a mellor opción para o NNA?, Pode o NNA exercer os seus dereitos mentres está internado?
  • Se é un NNA migrante non acompañado, está o seu dereito á saúde protexido en igual medida que o dun NNA nacional?
  • Se a idade e madurez do NNA permíteno, está a respectarse o seu dereito á confidencialidade no tratamento?
  • Se é unha adolescente embarazada, é a contorna o mellor para o seu benestar físico e mental? servirá a decisión para garantir o seu máis alto nivel de saúde ata terminar o embarazo?
11 Dereito del NNA á educación
  • Está a gozar o NNA do seu dereito á educación?
  • Pode acceder o NNA a unha educación de calidade no período evolutivo en que se atopa?
  • Están os seus proxenitores ou representantes legais exercendo o seu labor como educadores principais?
  • No caso de NNA con discapacidade ou necesidades especiais están a poder recibir educación adaptada ás súas necesidades?

 

Cando valoramos unha opción protectora para un NNA, entendemos o Principio de necesidade como aquel que significa que non hai medidas alternativas á que se toma para lograr o obxectivo con igual eficacia, é dicir, a medida adoptada é indispensable porque non existen outros medios menos lesivos para alcanzar o obxectivo proposto. Á súa vez enténdese que o Principio de proporcionalidade esixe que haxa unha relación razoable entre o fin perseguido e o medio elixido, e que a medida non xere de forma evidente máis prexuízos que beneficios no conxunto de dereitos e intereses en xogo.

1

https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/441/92/PDF/G1344192.pdf?OpenElement


2

Martínez García, C. y del Moral Blasco, D. (2017) Guía para la evaluación y determinación del interés superior del niño. Cátedra Santander de Derecho y Menores. (https://www.comillas.edu/es/catedra-santander-de-los-derechos-del-nino-publicaciones/guia-para-la-evaluacion-y-determinacion-del-interes-superior-del-nino)


12

Calquera outros elementos de ponderación (circunstancias, características ou necesidades particulares) que no suposto concreto sexan considerados pertinentes e respecten os dereitos do NNA